Ação de Fixação de Guarda c/c Regulamentação de Convivência com Pedido de Tutela de Urgência

Guarda Unilateral e Regulamentação de Convivência: Guia Completo sobre o Pedido de Fixação Judicial

A definição da guarda de uma criança é uma das decisões mais delicadas do Direito de Família. Quando o arranjo fático entre os genitores se altera — por separação, mudança de rotina ou dificuldades financeiras —, é comum que surja a necessidade de formalizar judicialmente a situação para garantir segurança jurídica à criança e previsibilidade aos pais. Este artigo explica, de forma clara e educativa, como funciona a ação de fixação de guarda cumulada com regulamentação de convivência e pedido de tutela de urgência, com base na legislação brasileira e no entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O escritório Magalhães & Gomes Advogados, especialista em Direito de Família, atua na orientação de famílias que precisam adequar a guarda e a convivência dos filhos à realidade concreta, sempre com prioridade ao melhor interesse da criança.

O que diz a legislação sobre guarda e convivência

A guarda dos filhos é disciplinada pelo Código Civil, que prevê duas modalidades principais: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. O artigo 1.583 estabelece que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições de exercê-la e que a guarda compartilhada implica responsabilização conjunta e exercício de direitos e deveres por ambos os pais.

O mesmo dispositivo determina que, na guarda compartilhada, a base de moradia dos filhos deve ser aquela que melhor atenda aos seus interesses. Além disso, a guarda unilateral não elimina o direito do outro genitor de supervisionar os interesses da criança, o que assegura a manutenção do vínculo familiar.

O artigo 1.584 do Código Civil prevê que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida por consenso entre os pais ou por qualquer deles, em ação autônoma, ou decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio.

Guarda compartilhada não é sinônimo de divisão igualitária de tempo

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada nem com o regime de visitas. Trata-se de compartilhamento de responsabilidades, e não de custódia física conjunta obrigatória ou de divisão igualitária do tempo de convivência.

Segundo o STJ, é possível e desejável que se defina uma residência principal para os filhos, garantindo-lhes uma referência de lar. A guarda compartilhada é flexível e comporta as mais diversas fórmulas de implementação, inclusive quando os genitores residem em cidades, estados ou países diferentes.

Quando é possível ingressar com a ação de fixação de guarda

A ação de fixação de guarda é cabível sempre que não houver decisão judicial anterior disciplinando a guarda da criança ou quando a situação fática exigir adequação do arranjo existente. Algumas situações comuns incluem:

• Separação ou divórcio em que os pais não formalizaram judicialmente a guarda;
• Arranjo informal de convivência alternada que deixou de ser praticado;
• Mudança de lar de referência da criança em razão de alterações na rotina familiar;
• Interrupção da convivência com um dos genitores;
• Necessidade de definir responsabilidades sobre decisões escolares, médicas e cotidianas;
• Ausência de colaboração financeira ou de comunicação entre os genitores.

É importante destacar que a ação não busca necessariamente retirar a criança de um dos genitores, mas adequar a realidade jurídica à realidade fática vivenciada, conferindo estabilidade e proteção à criança.

Direitos da parte interessada

O genitor que pleiteia a guarda tem direito a requerer a fixação judicial da situação, bem como a regulamentação da convivência do outro genitor. Entre os direitos assegurados estão:

• Requerer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme o melhor interesse da criança;
• Solicitar tutela de urgência para fixação provisória da guarda quando presentes os requisitos legais;
• Requerer a regulamentação da convivência materna ou paterna de forma clara e previsível;
• Pedir a realização de estudo psicossocial para subsidiar a decisão judicial;
• Requerer a intimação do Ministério Público em razão do interesse de menor;
• Solicitar a gratuidade de justiça quando não puder arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento;
• Requerer a citação do outro genitor por meio eletrônico, quando cabível e autorizado judicialmente.

Documentos necessários

Para instruir a ação de fixação de guarda, é recomendável reunir os seguintes documentos:

• Certidão de nascimento da criança;
• Documentos pessoais do genitor requerente (RG, CPF, comprovante de residência);
• Certidão de casamento ou de divórcio, quando houver;
• Comprovantes de despesas com escola, saúde, transporte e demais necessidades da criança;
• Mensagens e comunicações que demonstrem a alteração do arranjo familiar;
• Declaração de hipossuficiência, quando se pleitear gratuidade de justiça;
• Comprovantes de endereço e contato do outro genitor, quando disponíveis;
• Documentos que demonstrem a rotina da criança com o genitor requerente.

Como funciona o processo

O processo de fixação de guarda tem início com a distribuição da petição inicial, que deve narrar os fatos, fundamentar juridicamente o pedido e apresentar os requerimentos. O juiz pode conceder tutela de urgência, fixando provisoriamente a guarda antes da decisão final.

Em seguida, o outro genitor é citado para apresentar contestação e comparecer à audiência de conciliação ou mediação. O Ministério Público é intimado em razão do interesse de menor e pode se manifestar ao longo do processo.

O juiz pode determinar a realização de estudo psicossocial, ouvindo assistentes sociais e psicólogos, para avaliar as condições de ambos os genitores e o melhor interesse da criança. Ao final, profere sentença confirmando ou modificando a tutela provisória e regulamentando a convivência.

Tutela de urgência em ações de guarda

O artigo 300 do Código de Processo Civil autoriza a concessão de tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Na guarda, a probabilidade do direito pode decorrer da demonstração da rotina consolidada da criança com um dos genitores, e o perigo de dano, da manutenção formal de um regime que não corresponde à realidade.

A medida é reversível e não impede a convivência com o outro genitor, razão pela qual é frequentemente deferida para conferir segurança à criança durante o trâmite processual.

Citação por aplicativo de mensagens

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.030.887/PA, reconheceu a possibilidade de convalidação da citação realizada por aplicativo de mensagens quando demonstrada a ciência inequívoca do destinatário. O tribunal destacou que o núcleo essencial da citação é dar ciência ao réu sobre a existência da ação, sendo imprescindível certificar a entrega da informação e a clareza do conteúdo.

Assim, ainda que não haja autorização legal específica para a citação por WhatsApp, o ato pode ser validado se atingir sua finalidade, desde que observados critérios de identificação do destinatário e comprovação da ciência.

Perguntas frequentes (FAQ)

1. Qual a diferença entre guarda unilateral e guarda compartilhada?

Na guarda unilateral, a guarda é atribuída a um dos genitores, que exerce a custódia principal, sem eliminar o direito de convivência e supervisão do outro. Na guarda compartilhada, ambos os pais compartilham responsabilidades e decisões sobre a vida da criança, podendo haver uma residência principal de referência.

2. É possível fixar a guarda mesmo sem decisão judicial anterior?

Sim. Quando não há decisão judicial disciplinando a guarda, o genitor pode ingressar com ação autônoma para obter a primeira fixação judicial, adequando a situação jurídica à realidade fática.

3. O que é lar de referência?

É a residência principal da criança, que serve como base de moradia e referência para suas relações cotidianas. O STJ reconhece que a guarda compartilhada admite a definição de um lar de referência.

4. Posso pedir a guarda provisória antes da sentença?

Sim, por meio de tutela de urgência, desde que demonstrados a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

5. A guarda unilateral impede a convivência com o outro genitor?

Não. A guarda unilateral não elimina o direito do outro genitor de conviver com a criança e de supervisionar seus interesses. A convivência deve ser regulamentada de forma clara.

6. Como é regulamentada a convivência?

A convivência pode ser definida em finais de semana alternados, férias escolares, feriados e datas comemorativas, observadas as condições concretas da criança e o melhor interesse do menor.

7. O que é estudo psicossocial?

É a avaliação realizada por assistentes sociais e psicólogos do juízo, que analisam as condições de ambos os genitores e o melhor interesse da criança, subsidiando a decisão judicial.

8. É possível requerer gratuidade de justiça?

Sim. A parte que não puder arcar com as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família pode requerer a gratuidade de justiça, conforme o artigo 99 do CPC.

9. O Ministério Público participa do processo?

Sim. Em razão do interesse de menor, o Ministério Público é intimado e pode se manifestar ao longo do processo.

10. É possível citar o outro genitor por WhatsApp?

O STJ admite a convalidação da citação por aplicativo de mensagens quando demonstrada a ciência inequívoca do destinatário, desde que observados critérios de identificação e comprovação da entrega.

11. Quanto tempo dura o processo de guarda?

O tempo varia conforme a complexidade do caso, a necessidade de estudo psicossocial e a tramitação na comarca. A tutela de urgência pode conferir proteção imediata enquanto o processo tramita.

12. O que acontece se o outro genitor não for encontrado?

O juiz pode determinar a citação por outros meios juridicamente cabíveis, como edital, caso não seja possível confirmar a identidade ou a ciência do destinatário por meio eletrônico.

Conclusão

A ação de fixação de guarda cumulada com regulamentação de convivência é o instrumento adequado para conferir segurança jurídica à criança quando o arranjo familiar se altera. A legislação brasileira e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça privilegiam o melhor interesse da criança, admitindo a definição de lar de referência e a flexibilização das modalidades de guarda.

O acompanhamento de advogado especializado em Direito de Família é essencial para instruir o processo com os documentos adequados, requerer a tutela de urgência quando cabível e garantir a proteção dos direitos da criança. O escritório Magalhães & Gomes Advogados atua com expertise na condução de ações de guarda, convivência e proteção de menores, sempre com atenção às particularidades de cada família.

Modelo de Petição

O documento abaixo é apenas um modelo de referência, elaborado a partir de petição judicial, com todos os dados pessoais e informações sensíveis anonimizados. Deve ser adaptado ao caso concreto, observadas as circunstâncias fáticas e a orientação de advogado habilitado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE [COMARCA OMITIDA]

Tutela de Urgência

[AUTOR], brasileiro, solteiro, empreendedor, nascido em [DATA OMITIDA], filho de [NOME OMITIDO] e [NOME OMITIDO], endereço eletrônico [E-MAIL OMITIDO], telefone [TELEFONE OMITIDO], residente e domiciliado em [ENDEREÇO OMITIDO], inscrito no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX e no RG nº [RG OMITIDO], por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional indicado no instrumento de mandato, vem, respeitosamente, propor

AÇÃO DE FIXAÇÃO DE GUARDA C/C REGULAMENTAÇÃO DE CONVIVÊNCIA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

em face de [RÉ], brasileira, divorciada, profissão não informada, portadora do RG e CPF não informados, residente e domiciliada em local atualmente desconhecido, com contato pelo número [TELEFONE OMITIDO], pelos fundamentos a seguir.

DO JUÍZO 100% DIGITAL

De plano, a parte autora expressa o desejo pela adoção do juízo 100% digital, onde caso Vossa Excelência entenda por ser necessário designação de audiência, essa ocorra de forma virtual, assim como todos os demais atos do processo. Para tanto, informa desde já os meios de comunicação dos patronos, endereço eletrônico: [E-MAIL OMITIDO] e o do autor, endereço eletrônico: [E-MAIL OMITIDO].

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Requer a parte autora os benefícios da gratuidade da justiça, haja vista declarar-se pobre na forma da lei, não podendo custear a máquina jurisdicional sem prejuízo de seu sustento e o da sua família, conforme declaração anexa.

Aliás, sedimentando o praticado pelos Tribunais pátrio acerca da gratuidade da justiça, o Código de Processo Civil assevera em seu art. 99, a saber:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Conforme entendimento sedimentado na jurisprudência pátria, o fato de a parte autora encontrar-se assistida por advogado particular não induz a nenhuma presunção de possibilidade econômica, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA FÍSICA – DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS – PRESUNÇÃO “JÚRIS TANTUM” – PARTE ASSISTIDA POR ADVOGADO PARTICULAR – IRRELEVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – Para a concessão do benefício da justiça gratuita, basta a simples afirmação da parte de que não possui condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo próprio ou de sua família, cabendo à parte contrária, por se tratar de presunção relativa, comprovar a inexistência ou a cessação do alegado estado de pobreza, ou ao juiz averiguar a veracidade do alegado através de apuração iniciada de ofício. O simples fato de a parte estar sendo assistida por advogado particular não a impede de se ver agraciada com a concessão do benefício da justiça gratuita. (TJ-MG-AI: 102361600357390001 MG, Relator: Evandro Lopes Costa Teixeira, Data de Julgamento: 20/07/2017, câmeras cíveis/ 17º CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2017).

Por todo o exposto, firmes que estas circunstâncias em nada obstam o benefício ora pleiteado pelo requerente e que a simples afirmação na exordial se coaduna com a presunção de veracidade garantida pelo Código de Processo Civil. Credita-se que, essas sejam suficientes a fazer provar da hipossuficiência financeira desta, desde logo se requer que seja deferido o benefício pleiteado.

III. DOS FATOS

O Autor e a Ré foram casados e se divorciaram há aproximadamente dois anos, tendo sido realizada a partilha de bens. Da relação nasceu a filha menor [NOME DA CRIANÇA OMITIDO], nascida em [DATA OMITIDA], inscrita no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, conforme certidão de nascimento anexa.

Desde a separação, os genitores mantiveram regime de convivência alternada, em divisão aproximada de 50% do tempo: a filha permanecia uma semana na residência paterna e, na semana seguinte, na residência materna. Cada genitor arcava diretamente com as despesas ordinárias durante o período em que a filha permanecia sob seus cuidados, enquanto as despesas de escola, transporte e saúde eram divididas igualmente.

No início de [DATA OMITIDA], entretanto, a Ré informou ao Autor que atravessava instabilidade financeira e que não dispunha de recursos suficientes para manter o arranjo até então praticado.

Por essa razão, solicitou que o lar de referência da filha fosse transferido para a residência paterna e declarou que não mais colaboraria financeiramente com as despesas da criança.

Desde então, a filha passou a residir integralmente com o Autor, que assumiu de forma contínua os cuidados diários, o custeio das despesas ordinárias, a rotina escolar, o transporte, o acompanhamento médico e todas as demais necessidades inerentes à criação da menor.

Cite-se ainda que o Pai Requerente foi surpreendido pela carteira de vacinação da menor que estava incompleta indicando a negligência da genitora com a menor que em tenra idade necessita de cumprir o calendário de vacinas de forma estrita a fim de manter sua saúde e proteção imunológica.

Ademais, embora a convivência materna tenha permanecido regular inicialmente, a realidade familiar se agravou: há aproximadamente um mês, a Ré deixou de visitar a filha, sempre pela alegação de insuficiência financeira.

Além disso, quando o Autor encaminha mensagens para tratar de assuntos relacionados à criança, a Ré não responde, permanecendo inerte diante das comunicações paternas.

A filha já se encontra integrada à rotina paterna há aproximadamente cinco meses, sendo necessário formalizar judicialmente a situação fática consolidada, conferir segurança jurídica ao arranjo atual e estabelecer regime de convivência materna previsível e adequado à idade da criança.

IV. DA FIXAÇÃO DA GUARDA E DO LAR DE REFERÊNCIA PATERNO

Não há, até o momento, decisão judicial anterior que tenha fixado a guarda da filha. O que existia entre os genitores era um arranjo informal de convivência alternada, em divisão aproximada de 50% do tempo, que deixou de ser praticado quando a Ré solicitou que a criança permanecesse com o pai e informou não possuir condições de manter a divisão anterior das despesas.

A presente ação, portanto, não busca modificar a guarda anteriormente estabelecida, mas obter a primeira fixação judicial da guarda, adequando-a à realidade fática atualmente vivenciada pela criança.

O art. 1.583 do Código Civil admite a guarda unilateral e a guarda compartilhada, estabelecendo que, na guarda compartilhada, a base de moradia deve ser aquela que melhor atenda aos interesses dos filhos. O dispositivo também prevê que a guarda unilateral não elimina o direito do outro genitor de supervisionar os interesses da criança.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a guarda compartilhada não se confunde com divisão igualitária do tempo nem impede a fixação de uma residência principal. Também admite a definição de lar de referência conforme as circunstâncias concretas e o melhor interesse da criança.

CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA. CONTRADIÇÃO. INCOMPREENSÃO DA TESE RECURSAL À LUZ DAS QUESTÕES DECIDIDAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284/STF. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. QUESTÕES DECIDIDAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. GUARDA COMPARTILHADA ESTABELECIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E NÃO IMPUGNADA PELAS PARTES. CARACTERÍSTICAS. DISTINÇÃO COM A GUARDA ALTERNADA E COM O REGIME DE VISITAS OU CONVIVÊNCIA. COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES INDEPENDENTEMENTE DE CUSTÓDIA FÍSICA OU DIVISÃO IGUALITÁRIA DE TEMPO DE CONVIVÊNCIA. IMPORTÂNCIA DA FIXAÇÃO DE RESISTÊNCIA PRINCIPAL. REFERÊNCIA DE LAR PARA RELAÇÕES. GUARDA COMPARTILHADA QUE É FLEXÍVEL E ADMITE FORMULAÇÃO DIVERSAS, PELAS PARTES CONSENSUALMENTE OU FIXADAS PELO JUIZ. FIXAÇÃO DO LAR DE REFERÊNCIA EM CIDADE, ESTADO OU PAÍS DIFERENTE DE UM DOS GENITORES. POSSIBILIDADE. COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES QUE PODE SER REALIZADO INDEPENDENTEMENTE DA DISTÂNCIA GEOGRÁFICA. PROTEÇÃO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA COM A MODIFICAÇÃO DO LAR DE REFERÊNCIA PARA A HOLANDA, DIANTE DOS BENEFÍCIOS POTENCIAIS DA MEDIDA À CRIANÇA E DO REGIME DE AMPLA CONVIVÊNCIA FIXADO EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO. 1- Ação ajuizada em 07/10/2019. Recurso especial interposto em 13/02/2022 e atribuído à Relatora em 22/08/2022. 2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se há contradição ou omissão relevante no acórdão recorrido; e (ii) se, na guarda compartilhada, é admissível a modificação do lar de referência para país distinto daquele em que reside o outro genitor e se, na hipótese, essa medida atende ao princípio do melhor interesse da criança. 3- Quando a tese de que existiria contradição no acórdão recorrido não está adequadamente fundamentada, aplica-se a Súmula 284/STF por impossibilidade de compreensão da questão controvertida. 4- Não há que se falar em omissão quando o acórdão recorrido, ao examinar a questão suscitada, pronuncia-se sobre a matéria, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 5- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, tampouco com o regime de visitas ou de convivência, na medida em que a guarda compartilhada impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundido com a simples custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais. 6- Diferentemente do que ocorre na guarda alternada, em que há a fixação de dupla residência na qual a prole residirá com cada um dos genitores em determinado período, na guarda compartilhada é possível e desejável que se defina uma residência principal para os filhos, garantindo-lhes uma referência de lar para suas relações da vida. 7- A guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco implica, necessariamente, em tempo de convívio igualitário, pois, diante de sua flexibilidade, essa modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada. 8- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, em países diferentes, especialmente porque, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos. Precedente. 9- Na hipótese em exame, a alteração do lar de referência da criança, do Brasil para a Holanda, conquanto gere dificuldades e modificações em aspectos substanciais da relação familiar, atende aos seus melhores interesses, na medida em que permitirá a potencial experimentação, desenvolvimento, vivência e crescimento aptos a incrementar a vida da criança sob as perspectivas pessoal, social, cultural, valorativa, educacional e de qualidade de vida em um país que, atualmente, ocupa o décimo lugar no ranking de Índice de Desenvolvimento Humano da ONU. 10- Hipótese em que, ademais, houve o desenvolvimento de um cuidadoso plano de convivência na sentença, em que existe a previsão de retorno da criança ao Brasil em todos os períodos de férias até completar dezoito anos (com custos integralmente suportados pela mãe), utilização ampla e irrestrita de videochamadas ou outros meios tecnológicos de conversação e a convivência diária quando o pai estiver na Holanda. 11- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, a fim de restabelecer a sentença quanto à admissibilidade da modificação do lar de referência da criança para a Holanda e quanto ao regime de convivência e de visitação do genitor que fora por ela estabelecida, invertendo-se a sucumbência. (STJ – REsp: 2038760 RJ 2022/0212032-3, Data de Julgamento: 06/12/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2022)

No caso, a permanência integral da filha na residência paterna por aproximadamente quatro meses, com assunção efetiva e contínua dos cuidados pelo Autor, demonstra que a residência paterna é, atualmente, o núcleo de estabilidade da criança.

A interrupção das visitas maternas há aproximadamente um mês e a ausência de resposta às mensagens do pai reforçam a necessidade de definição judicial da guarda e da convivência. A medida pretendida não busca afastar a mãe, mas conferir segurança à rotina da criança e preservar o vínculo materno de modo organizado.

Embora o pedido principal seja de guarda unilateral paterna, caso se entenda pela guarda compartilhada, requer-se subsidiariamente que seja fixado o lar de referência na residência do Autor, pois essa solução preserva a corresponsabilidade parental sem ignorar a rotina efetivamente estabelecida.

V. DA TUTELA DE URGÊNCIA

Estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência. O art. 300 do Código de Processo Civil exige elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, admitindo a concessão liminar da medida.

A probabilidade do direito decorre da alteração fática comprovável por mensagens, da permanência da filha com o pai desde [DATA OMITIDA], da interrupção das visitas maternas há aproximadamente um mês, da ausência de resposta da Ré às comunicações sobre a criança e da assunção integral dos cuidados cotidianos pelo Autor. O perigo de dano está na manutenção formal de um regime que não corresponde à realidade, gerando insegurança quanto à tomada de decisões escolares e médicas, à responsabilidade cotidiana e à própria referência residencial da criança, além de deixar sem disciplina judicial a convivência materna atualmente interrompida.

A medida é reversível e não impede a convivência materna. Ao contrário, o Autor pretende que o contato da filha com a mãe seja preservado mediante calendário claro e compatível com a idade da menor.

Assim, requer-se, liminarmente, a fixação provisória da guarda em favor do Autor, com lar de referência em sua residência, mantendo-se a convivência materna regular, nos moldes a serem definidos por este Juízo ou, provisoriamente, conforme a rotina já praticada pelas partes.

VI. DA CONVIVÊNCIA MATERNA

A fixação da guarda paterna não deve representar ruptura do vínculo entre mãe e filha. A convivência materna deverá ser preservada, preferencialmente em finais de semana alternados, com retirada da criança pela mãe na sexta-feira, ao término das atividades escolares, e devolução no domingo, até as 18 horas, além da divisão equilibrada das férias escolares, feriados e datas comemorativas, observadas as condições concretas da criança e eventual ajuste entre os genitores.

Considerando a idade da filha, o regime poderá ser adaptado após avaliação da equipe técnica do Juízo, sempre com prioridade à estabilidade, à segurança e ao melhor interesse da menor.

VII. DA CITAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGENS

A Ré encontra-se atualmente em local desconhecido pelo Autor, embora mantenha o número de telefone utilizado nas conversas anexadas. Por isso, requer-se que a citação seja tentada por meio do WhatsApp associado ao número [TELEFONE OMITIDO], com certificação do cumprimento da diligência, identificação da destinatária e comprovação da entrega e da ciência do conteúdo.

O Superior Tribunal de Justiça reconheceu, no REsp 2.030.887/PA, julgado pela Terceira Turma em 24/10/2023 e publicado no DJe de 07/11/2023, a possibilidade de convalidação da citação realizada por WhatsApp quando demonstrada a ciência inequívoca do destinatário, destacando a necessidade de verificar a identidade do receptor e o efetivo cumprimento da finalidade do ato.

CIVIL. PROCESSUCIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM ALIMENTOS. CITAÇÃO DO RÉU POR APLICATIVOS DE MENSAGENS WHATSAPP. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8º E 926 DO CPC/15. AUSÊNCIA DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. IMPERTINÊNCIA TEMÁTICA. POSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR APLICATIVOS DE MENSAGENS. DECISÃO E RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE NORMATIVOS LOCAIS DISCIPLINANDO A QUESTÃO DE MODO DESIGUAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. LEI QUE DISPÕE APENAS SOBRE A COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INSEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE DISCIPLINA DA MATÉRIA POR LEI, ESTABELECENDO CRITÉRIOS, PROCEDIMENTOS E REQUISITOS ISONÔMICOS PARA OS JURISDICIONADOS. EXISTÊNCIA DE PROJETO DE LEI EM DEBATE NO PODER LEGISLATIVO. NULIDADE, COMO REGRA, DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO POR APLICATIVOS DE MENSAGENS POR INOBSERVÂNCIA DA FORMA PRESCRITA EM LEI. NECESSIDADE DE EXAME DA QUESTÃO À LUZ DA TEORIA DAS NULIDADES PROCESSUAIS. CONVALIDAÇÃO DA NULIDADE DA CITAÇÃO EFETIVADA SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE SE INVESTIGAR SE O ATO VICIADO ATINGIU PERFEITAMENTE O SEU OBJETIVO E FINALIDADE, QUE É DAR CIÊNCIA INEQUÍVOCA AO RÉU A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DA AÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO PARA EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS NÃO EXAMINADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DA NULIDADE. 1. Ação de dissolução de união estável cumulada com alimentos proposta em 05/02/2020. Recurso especial interposto em 30/01/2022 e atribuído à Relatora em 22/08/2022. 2. O propósito recursal é definir se é válida a citação do réu por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp. 3. Não se conhece do recurso especial quanto à alegada violação aos arts. 8º e 926, ambos do CPC/15, por ausência de pré-questionamento e ausência de pertinência temática em relação à questão controvertida. Incidência das Súmulas 211/STJ e 284/STF, respectivamente. 4. A possibilidade de intimações ou de citações por intermédio de aplicativos de mensagens, de que é exemplo o WhatsApp, é questão que se encontra em exame e em debate há quase uma década e que ganhou ainda mais relevo depois de o CNJ ter aprovado a utilização dessa ferramenta tecnológica para a comunicação de atos processuais por ocasião do julgamento de procedimento de controle administrativo e, posteriormente, no contexto da pandemia causada pelo coronavírus, pelo art. 8º da Resolução nº 354/2020. 5. Atualmente, há inúmeras portarias, instruções normativas e regulamentações internas em diversas Comarcas e Tribunais brasileiros, com diferentes e desiguais procedimentos e requisitos de validade dos atos de comunicação eletrônicos, tudo a indicar que: (i) a legislação existente atualmente não disciplina a matéria; e (ii) é indispensável a edição de legislação federal que discipline a matéria, estabelecendo critérios, procedimentos e requisitos isonômicos e seguros para todos os jurisdicionados. 6. A Lei nº 14.195/2021, ao modificar o art. 246 do CPC/15, a fim de disciplinar a possibilidade de citação por meio eletrônico, isto, pelo envio ao endereço eletrônico (e-mail) cadastrado pela parte, estabeleceu um detalhado procedimento de confirmação e de validação dos atos comunicados que, para sua efetiva implementação, pressupõe, inclusive, a pré-existência de um complexo banco de dados que reunirá os endereços eletrônicos das pessoas a serem citadas, e não contempla a prática de comunicação de atos por aplicativos de mensagens, matéria que é objeto do PLS nº 1.595/2020, em regular tramitação perante o Poder Legislativo. 7. A comunicação de atos processuais, intimações e citações, por aplicativos de mensagens, hoje, não possui nenhuma base ou autorização legal e não obedece às regras previstas na legislação atualmente existente para a prática dos referidos atos, de modo os atos processuais dessa forma comunicados são, em tese, nulos. 8. A despeito da ausência de autorização legal para a comunicação de atos processuais por meio de aplicativos de mensagens, como, por exemplo, o WhatsApp, é previsto investigar se o desrespeito à forma prevista em lei sempre implica, necessariamente, em nulidade ou se, ao revés, o ato praticado sem as formalidades legais porventura atingiu o seu objetivo (dar ciência inequívoca a respeito do ato que se pretende comunicar), ainda que realizado de maneira viciada, e, assim, pode eventualmente ser convalidado. 9. As legislações processuais modernas tem se preocupado menos com a forma do ato processual e mais com a investigação sobre ter sido atingido o objetivo pretendido pelo ato processual defeituosamente produzido, de modo que é correto afirmar que não mais vigora o princípio da tipicidade das formas, de maior rigidez, mas, sim, o princípio da liberdade das formas. 10. Nesse contexto, é preciso compreender o sistema de nulidades a partir de novos e diferentes pressupostos, a saber: (i) a regra é a liberdade de formas; (ii) a exceção é a necessidade de uma forma prevista em lei; (iii) a inobservância de forma, ainda que grave, pode ser sempre relevada se o ato alcançar a sua finalidade. 11. O núcleo essencial da citação é a ciência pelo destinatário acerca da existência da ação, razão pela qual é imprescindível que se certifique, em primeiro lugar, que a informação foi efetivamente entregue ao receptor e que seu conteúdo é límpido e inteligível, de modo a não suscitar dúvida sobre qual ato ou providência deverá ser adotada a partir da ciência e no prazo fixado em lei ou pelo juiz. 12. A partir dessas premissas, se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu. 13. Na hipótese em exame, o acórdão recorrido limitou-se a declarar a nulidade da citação efetivada pelo WhatsApp apenas ao fundamento de que não há base legal para a comunicação de atos processuais por aplicativos de mensagens, sem perquirir, contudo, se o referido ato, a despeito do seu inquestionável vício de forma, porventura atingiu seu objetivo. 14. É preciso registrar, ademais, que se alega no recurso especial que existiriam inúmeros elementos fático-probatórios, aptos a, em princípio, demonstrar a validade do ato citatório, alegadamente realizado durante a pandemia causada pelo coronavírus, a saber: certificação prévia de que o titular do número vinculado ao aplicativo seria o citando; confirmação de recebimento do citando; ausência de arguição de prejuízo pelo réu; e comparecimento espontâneo e tempestivo do réu, inclusive com a interposição de recurso em face da decisão concessiva dos alimentos provisórios. 15. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para reconhecer a existência de defeito na citação efetivada pelo aplicativo de mensagens WhatsApp, mas também reconhecer a possibilidade de convalidação da nulidade se porventura o ato de ciência inequívoca acerca da existência da ação houver sido atingido, determinando-se, em razão disso, que o agravo de instrumento interposto pela recorrente seja rejulgado à luz da fundamentação, como entender de direito. (STJ – REsp: 2030887 PA 2022/0167089-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/10/2023, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2023)

Assim, requer-se a tentativa de citação pelo aplicativo, sem prejuízo da adoção de outro meio de citação juridicamente cabível caso não seja possível confirmar a identidade da Ré ou sua ciência inequívoca acerca da presente ação.

VIII. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

• A concessão do benefício da gratuidade de justiça ao autor;
• A adoção do juízo 100% digital, onde caso Vossa Excelência entenda por ser necessário designação de audiência, essa ocorra de forma virtual, assim como todos os demais atos do processo;
• A concessão da tutela de urgência, inclusive liminarmente, para fixar provisoriamente a guarda da filha em favor do Autor e estabelecer como lar de referência a residência paterna;
• A citação da Ré, preferencialmente pelo WhatsApp associado ao número [TELEFONE OMITIDO], mediante confirmação de sua identidade, entrega e ciência inequívoca do ato, para comparecer à audiência de conciliação ou mediação e, querendo, apresentar contestação, adotando-se outro meio juridicamente cabível caso a diligência eletrônica não seja validada;
• A intimação do Ministério Público, em razão do interesse de menor;
• Ao final, a confirmação da tutela de urgência, julgando-se procedente o pedido para fixar definitivamente a guarda unilateral da filha em favor do Autor, com lar de referência em sua residência;
• A regulamentação da convivência materna em finais de semana alternados, férias escolares, feriados e datas comemorativas, ou conforme estudo psicossocial e avaliação do melhor interesse da criança;
• A realização de estudo psicossocial, se necessário, bem como a produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente documental, testemunhal e pericial;
• A condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, caso haja resistência ao pedido;
• Que todas as intimações, publicações e notificações dos atos processuais e decisões sejam feitas exclusivamente através do advogado [ADVOGADO], OAB/RJ [OAB OMITIDA], sob pena de nulidade.

IX. DAS PROVAS

Protesta por todos os meios de provas admitidas em direito, principalmente prova documental necessária para a deslinde do feito.

X. DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins meramente fiscais.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

[COMARCA OMITIDA], [DATA OMITIDA].

[ADVOGADO]
OAB/RJ [OAB OMITIDA]

[ADVOGADO]
OAB/RJ [OAB OMITIDA]

Conclusão final

A ação de fixação de guarda cumulada com regulamentação de convivência, com pedido de tutela de urgência, é instrumento essencial para adequar a realidade jurídica à realidade fática da criança, conferindo-lhe estabilidade, segurança e proteção. A legislação brasileira, em especial o Código Civil e o Código de Processo Civil, somada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assegura a definição de lar de referência, a flexibilização das modalidades de guarda e a possibilidade de citação por meios eletrônicos quando demonstrada a ciência inequívoca do destinatário.

O modelo de petição apresentado é meramente referencial e deve ser adaptado ao caso concreto, com a devida anonimização de dados pessoais e a orientação de advogado habilitado. O escritório Magalhães & Gomes Advogados é especialista em Direito de Família e atua na condução de ações de guarda, convivência e proteção de menores, sempre com prioridade ao melhor interesse da criança e à segurança jurídica das famílias.